非法经营是否构成非法经营罪的界限（罪与非罪的界限）

　　区分非法经营罪与非罪的界限，要把握以下几点：

　　一、如果认定某一行为是否违反国家规定。即构成非法经营罪的非法经营，必须同时符合以下两个基本条件：一是该行为为某一法律、法规明文禁止；二是法律、法规明确规定对该行为可以构成犯罪，需要依法追究刑事责任。行为虽为某一法律、法规明文禁止，但该法律、法规没有规定该行为可以构成犯罪应当依法追究刑事责任的，也不能以非法经营罪的非法经营论。如根据国务院2001年11月29日修订的《饲料和饲料添加剂管理条例》第10条规定，生产饲料、饲料添加剂的，需要取得国务院农业行政主管部门颁发的生产许可证。未取得生产许可证擅自生产饲料添加剂、添加剂预混合饲料（不包括已经停用、禁用或者淘汰以及未经审定公布的饲料、饲料添加剂）的，根据第24条规定，只承担相应的行政责任，即没有规定该行为可以构成犯罪，依法应当追究刑事责任，因此，对之不能以刑法意义上的非法经营行为论。

　　二、如何认定非法经营行为。根据刑法规定，行为人违反国家规定，实施非法经营行为主要包括：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为。所谓专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，是指国家为了保证国民经济或其他限制民间自由买卖的社会秩序的稳定而由国家专营部门专营、专卖的或其他限制民间自由买卖的物资。主要包括：国家限制或禁止自由买卖的物资，金银及其物品，军工产品，火药产品，天然金刚石，***品，卷烟等。但非法经营罪不包括刑法已列为特定犯罪对象的物资，例如枪支、弹药、鸦片等。

　　（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可或者批准文件的行为。所谓进出口许可证，是指国家为加强对进出口商品的管理，对于依法须凭许可证进出口的货物，按照国家的审批权限经主管部门审查批准后由外贸主管部门向进口人或出口人颁发的许可证明。所谓进出口原产地证明，是指对于进出口商品的原产地、来源处或出处加以确认的证明。以上文件均不得自由买卖的，因此，凡以此为标的进行买卖的行为均为非法行为。（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。即除前两项行为及本节内其他扰乱市场秩序的非法经营行为外的所有严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如，垄断货源、哄抬物价、非法传销等。

　　三、非法经营罪属情节犯，非法经营，扰乱市场秩序，只有达到情节严重时，才能构成非法经营罪。情节不属严重，即使具有非法经营行为，也不能以非法经营罪论处。所谓情节严重，主要是指屡教不改的；非法经营违法所得数额较大的；采用行贿、欺骗、里外勾结等卑劣手段进行非法经营的；造成恶劣影响的；严重影响人们的生产、生活秩序的；给国家、集体以及他人造成重大经济损失的；非法生产、经营专营、专卖物品，该物品属于伪劣商品但不构成生产、销售伪劣商品犯罪的，等等。