具有连续打击特征的正当防卫行为与事后防卫的区别以及公务行为的认定与处理

　　本案中两名歹徒非常凶悍，既无端滋事，滥伤无辜于前，又行凶报复，砍杀保卫干部于后，因此尽管本案被告人张某当场击毙两人，但包括公诉机关在内均对张某行为的防卫性不持疑义。争议在于公诉机关认为被告人张某开第六枪（朝躺在地上“蠕动”的张甲的头部所开一枪）时歹徒陈甲已被击毙，歹徒张甲躺在地上（实际上已经死亡），因此张某在已完全控制事态的情况下朝张甲头部开枪的行为属于防卫过当，已经构成故意杀人罪。法院认为被告人张某受到两名歹徒殊死夹击，当时情况紧急，被告人无法确知歹徒是否已被击中，是否已经失去反抗能力，同时，张某朝张甲头部开枪时，张甲实际已经死亡，故第六枪危害后果不大，情节显著轻微，不构成犯罪。法院同时又认为张某辩护人关于张某的行为属于正当防卫的观点有法律依据，应当采纳。仔细分析公诉机关和法院的意见，我们认为两种观点都存在内在的逻辑矛盾，反映出论者在一些基本理论问题上存在认识模糊的问题。

　　分析本案公诉机关和法院的不同意见的是非得失的前提是对被告人张某开第六枪的行为能不能进行单独评价。显而易见，对被告人张某前五次开枪的行为没有人主张成立五个正当防卫行为，那么对第六次开枪的行为为什么要予以单独评价，就不能不予以充分地论证。客观分析以连续打击为特征的正当防卫案件，行为人的数次打击行为无非可以分为数个打击行为无法分割评价的防卫行为和至少有一次打击行为可以与其他打击行为区别评价两种情形，具体要随各个案件的客观情况而定。一般来说，如果不法侵害比较紧迫，行为人迫于情势而实施的旨在排除不法侵害的连续打击行为是直接针对现实的不法侵害的，则各个打击行为并无独立的法律意义；如果行为人在前的打击行为已经有效排除了现实的不法侵害，后续打击已经成为不必要，行为人认识到了这一点而仍然继续实施打击行为的，则后续行为具有予以独立之法律评价的必要性。这里有一个比较棘手的问题是如果行为人没有认识到自己在前的打击行为已经有效排除了不法侵害，因而继续实施了后续的打击行为，后续行为是予以单独法律评价呢，还是将之与在前的打击行为视为一个连续的防卫行为而不作为独立行为？一种理论选择是根据行为人是否应当认识到后续打击行为已经成为不必要而定，如果应当认识而没有认识到，则作为一个有独立意义的行为予以评价；如果根据当时客观情况，行为人无法认识到后续打击行为已成为不必要，则将后续打击行为与前面打击行为视为一个统一的整体行为，不进行单独的法律评价，这种理论选择可以称之为主观说。另一种理论选择是根据案件的客观情况而定，如果客观上后续打击行为已经不必要，则后续行为应予单独法律评价，至于行为人主观上是否认识到后续打击行为的不必要性则在所不问，这种观点可以称之为客观说。事实上，主观说与客观说所得出的最终结论是一致的，只不过得出结论的思维过程不同。主观说的特点在于把行为人是否“应当认识”与对其行为的评价结合起来，这样就把对行为的评价和对行为人主观上有无过失的认定置于一个判断过程，比较简便。客观说的特点是把连续打击行为能否分开来进行法律评价与在对可以分开评价的后续打击行为进行法律评价时认定行为人是否应当预见后续打击行为的不必要性进而确定行为人是否有过失作为两个法律进程来处理，这种思考方法较主观说复杂。比较两种理论选择，简单之中蕴含着无法克服的逻辑矛盾，复杂则是逻辑的必然要求，我们倾向于采用客观说。因为判断具有连续打击特点的正当防卫案件中行为人在后的打击行为是否因在前的打击行为有效制止了不法侵害而成为不必要进而具有了对之进行独立法律评价的必要，是一个纯客观的事实问题；而根据案件具体情况判断有必要推究行为人是否存在过失则属于一个主观方面可否归责，行为人是否具有可责难性的问题。当然，行为人的连续打击性防卫行为是否可以分割开来进行法律评价，即有无必要对一个人的在后的打击行为进行独立的刑法上的过失责任追问，还取决于在该具体案件的自然发展过程中，是否有足够的外在阻隔特征使得行为人在后的打击行为具有明显的相对独立性。这里要特别提醒的一点是，正当防卫行为人面临不法之侵害，恐惧、震惊、愤怒、紧张等各种复杂、强烈之情绪足以使行为人认识能力减弱；客观存在的紧迫情况往往给行为人作出冷静判断造成障碍，因此在认定行为人是否应当预见即有无过失时一定要充分考虑行为的防卫性，不可对行为人提出过高要求，宜宽不宜严。综上所述，客观说不是机械地纯粹以连续打击行为的客观效果强行分割连续打击行为，不是主张在连续打击过程中如果某一次打击行为有效制止了不法侵害，则该次打击之后的行为就属于相对独立的行为，就应当进行过失责任追问。比如甲以杀人的故意持刀追杀乙，致乙多处受伤，危急之时乙夺过凶器，连刺甲数下，致甲死亡，即使事后法医鉴定能够证明乙的第一刀已经致甲毙命，但乙后续的刺杀行为与第一刀是一个有机的整体，不具有独立的法律意义，不能将之硬性与第一刀分开来评价；相反，如果乙第一刀致甲倒地不起，失去了抵抗能力，乙以为甲装死，上前踢了一脚，甲的身体突然抽动了一下，乙以为甲又要进行攻击，忙在甲身上又刺了几刀，这种情况下乙的后续几刀就具有明显的相对独立性，有必要考虑其主观方面有无过失，鉴于乙仍然处于高度紧张状态，而甲又有突然抽动的情形，宜认定乙无法确认不法侵害已经有效排除，应以意外事件处理；再比如乙一刀刺中甲致甲重伤倒地后，甲哀求乙送自己去医院，乙认为甲是在诱自己到跟前后再度袭击，遂上前又刺甲一刀，致甲当场毙命，这种情况下如果能够认定乙确实是误以为甲在诱骗自己以便再度侵害而杀死甲的话，则对乙以过失论处为宜，当然这里要特别注意区分乙报复性故意杀死甲与乙出于认识错误而杀甲两种情形。

举例：

　　一、案情

　　被告人张某，男，30岁，河南省巩县人，系新疆生产建设兵团农八师144团保卫科副科长。1993年2月16日被监视居住。

　　1993年2月15日下午，被告人张某接到报案说本团待业青年张甲擅自钻进外地人王某驾驶的汽车驾驶室，翻看搭车人乔某的公文包。遭到反对后，张甲先以拳脚将乔打倒在地，接着又用螺丝套筒朝王某身上乱打，致王受重伤（事后经医生检验，王颅骨骨折、脾脏破损被切除）。张某速派保卫人员陈某、王甲等人去现场将张甲带来保卫科讯问情况。在现场，张甲与陈某对打，被在场的其他保卫人员拉开。陈某等保卫人员强行将张甲带到保卫科，张甲扬言：“你们抓我，我要杀了你们！”被告人张某将张甲带到治安室交由治安员临时看管。张甲乘机溜出，窜到附近某单位的汽车修理房，强行要驾驶员沙某开车拉他去找人。沙某不从。此时张甲的同伙陈甲闻声赶来与张甲会合。张、陈追打沙某，沙某逃跑得以脱身。

　　接着，张甲、陈甲又到保卫科找陈某行凶报复，接连踢开四个办公室的门，未找到陈某，陈甲即对治安员汪某拳打脚踢。随后，陈甲和张甲又去某单位汽车修理房找沙某行凶报复。沙某不在，陈甲即用菜刀砍正在清洗汽车零件的工人熊某，致熊的左手3个指头折断；又以拳脚将修理工李某等六人打翻在地；离开时还把修理房门上的玻璃砸坏。接着，张甲、陈甲窜到附近的公路上，拦截腾某驾驶的汽车，把菜刀架在腾的脖子上，要腾拉他们去陈某家行凶报复。陈甲站在汽车翼子板上，手握菜刀，杀气腾腾。当车行至医院门前篮球场时，与执行公务回来的张某相遇，张某示意停车。车还未停稳，陈甲、张甲即跳下车扑向张某。张某斥问：“你们今天想干什么？”陈说：“我们算账！”挥刀向张某砍来。张某用枪对着陈甲说：“你们这样做是没有好处的！”陈拍着胸脯说：“朝这打，我是打不死的”，举刀向张某逼近。张某将枪口对着陈某朝后退，继续劝他们停止行凶。陈甲说：“今天放你一马，以后再找你算账！”2人又向陈某家跑去，继续找陈某行凶报复。张某见状骑自行车紧随其后，防止出事。

　　当陈甲闯进陈某家时，张某对空鸣一枪，以示警告。陈甲毫不理会，在陈某家正屋未找到陈，又窜入厨房寻找。张某喝令陈甲出来，陈甲转身喊叫：“我劈死你！”即举刀朝张某砍来。张将枪对着陈，边后退边躲闪。刚退出门外，被从后面赶来的张甲抓住其衣领。张甲叫喊：“陈甲，砍死他！”陈甲举刀就要砍，在场的陈某的母亲曾某见此情景，急忙上前抱住陈甲持刀的胳膊。此时，张某的左手抓住张甲的手腕，右手握枪，张甲的左手抓住张某的衣领，右手打张某的手。陈甲挣脱曾某的手，举刀向张某砍来。张某喝令张甲松手，张甲死抓住不放，还用右手继续打击张某。当陈甲的刀将要砍上张某时，张某为能脱身避开陈的刀，即朝张甲的腰部击一枪，才得以挣脱。但张甲无被击中的反应，仍向张某扑来，张某又朝张甲的胸部击一枪。陈甲见张甲被击倒，便疯狂地挥刀向张某砍来。张某在躲避的一瞬间，朝陈甲的左肩击了一枪；陈中弹后仍挥刀向张某砍来，张某跳起躲闪到陈甲的左后侧，朝陈又击了两枪；转过身又朝倒在地上但还在“蠕动”的张甲的头部击一枪。随后，张某前去保卫科报案。

　　经法医鉴定：张甲、陈甲均系张某向他们分别发射第二枪的子弹贯通心脏引起出血性休克而死亡。

　　新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院以被告人张某犯故意杀人罪向石河子市人民法院提起公诉。起诉书认为，张某在自身生命安全受到严重威胁的紧迫情况下，当场开枪制止不法侵害，属于正当防卫。但当不法侵害者张甲被击中倒地后又朝其头部射击，属于防卫过当，其行为已构成故意杀人罪。

　　石河子市人民法院经公开审理认为，被告人张某身为保卫科副科长，负有维护社会治安的职责，面对寻衅滋事、连续殴打致伤多人后又冲到保卫人员家行凶的两名歹徒，挺身而出，在鸣枪示警仍无法制止其不法侵害的紧急情况下，为保护他人及自身的生命安全，连续开枪将歹徒当场击毙，其行为属正当防卫。因当时情况十分危急，被告人无法确知歹徒是否已被击中，是否已经失去反抗能力，同时法医鉴定证明其开枪击中张甲头部的行为，是在正当防卫中击中张甲心脏，张已必死无疑的情况下所为，第三枪危害后果不大，情节显著轻微，不构成犯罪。公诉机关关于被告人在侵害者被击中后又朝其头部开枪属防卫过当，构成故意杀人罪的指控不能成立。其辩护人认为被告人的行为属于正当防卫的观点有法律依据，应予采纳，遂判决被告人张某无罪。宣判后被告人未上诉，公诉机关亦未抗诉，判决生效。

　　二、问题

　　本案案情比较复杂，主要争议点在于被告人张某所开最后一枪应当如何定性，即是否构成正当防卫或者防卫过当？此外，本案还涉及到执行公务行为与正当防卫的关系以及公务行为的认定标准问题。

　　三、分析

　　回过头来具体分析本案中张某开第六枪的行为是否具有予以独立法律评价的必要。由于被告人张某自我辩护称当时情势紧急，自己根本就不知道开了几枪，不知道打中了几枪，在最后一枪是否与前五枪时间上连续进行的问题上辩护意见显然与公诉意见不一致，这就需要结合全案证据全面判断。根据案例报道中的有关案情叙述，我们倾向于张某开第六枪的行为具有予以独立评价的意义。

　　接下来的问题是张某开第六枪时主观方面的认识因素与意志因素是什么？张某的意志因素是希望张甲死亡这一点显然是可以认定的，但其是否认识到张甲、陈甲的不法侵害已经被自己有效制止则是本案一个疑难而又关键的问题。如果张某已经认识到二歹徒已经被自己开枪击倒，不法侵害已经结束，则其又朝躺在地上“蠕动”的张甲头部开枪的行为已经不是正当防卫行为，而属于事后报复性故意杀人行为；如果张某当时确实没有意识到不法侵害已经结束，则应具体分析其在不法侵害已经结束的情况下仍然以为没有结束而实施防卫行为的主观认识错误是否出于过失，即应分析其当时是否应当认识到不法侵害的结束。仅凭案例中介绍的情节，我们认为尚无法确证张某对不法侵害已经结束有明确的认识，因此重点应该考察其开第六枪时的各种客观情况以判断其主观上有无过失，到底是否有过失，我们认为仅凭案例中的介绍也是无法确证的。

　　仔细分析公诉机关的意见，其中存在明显的逻辑矛盾：公诉机关指控张某在不法侵害者被击中倒地后又朝其头部射击，属于防卫过当，构成故意杀人罪。首先，如果如公诉机关指控，在不法侵害已被制止的情况下，张某朝躺在地上的不法侵害者开枪，则张某的行为已经不具备防卫性，因此谈不上正当防卫或防卫过当，因为防卫过当除了在防卫限度上“明显超过必要限度，造成重大损害”者外，其他方面都是符合正当防卫的要件的。其次，事实上不法侵害人虽在地上“蠕动”，但实际上已经死亡，因此，公诉机关称“防卫过当”，我们认为既然已经死亡，则无所谓过当与适当，因为不法侵害已经结束，此时再予以防卫，已经失去防卫的时间要件。在本案中张某开第六枪的行为如果具有防卫性，则由于该行为本身不可能造成危害后果，因而不会过当；如果认定其行为具有防卫性，则等于同意行为人主观上是出于防卫意图而开枪的，那么至少行为人不可能构成故意杀人罪。

　　同样，法院的意见也存在着逻辑上的矛盾，法院判决书中认定被告人张某当时无法确知不法侵害人是否已被击中，是否已失去反抗能力，同时又认为在不法侵害人张甲已死的情况下，张某朝其头部开了一枪的行为危害后果不大，情节显著轻微，不构成犯罪；另外法院还认定张某的辩护人关于张成立正当防卫的意见应予采纳。我们认为法院的意见主要存在以下疑问：如我们前面所分析，如果认为张某开第六枪的行为有进行独立法律评价的意义，则应进一步分析其主观上是否有过错。如果是故意进行事后打击，则构成故意杀人（未遂）；如果应当认识到不法侵害已经结束而没有认识到，则行为人主观上有过失，但是本案中不法侵害人已经死亡，过失向已死亡之人开枪本身不构成犯罪；如果行为人无法认识到不法侵害已经结束，则行为人主观上连过失都没有，客观上又没什么危害，纯粹属于意外事件，根本谈不上犯罪，也谈不上“情节显著轻微，危害不大”。事实上法院认为张某无法认识到不法侵害已经结束，那么就不应该同时认为张某的行为“显著轻微，危害不大”，因为那是刑法第13条犯罪概念中的“但书”，虽然不认为是犯罪，但是显然是肯定行为存在违法性的。另外，法院意见中还有一个明显的矛盾之处就是一方面承认张某的行为构成正当防卫，另一方面又认定张的行为“危害后果不大，情节显著轻微，危害不大”。本案之所以由公诉机关起诉，就是因为对张某开第六枪的行为存在争议，至于张某的前五枪，则无人否认其正当防卫性。从判决书的论理来看，法院显然对于直截了当地认定张某无罪不是很自信，这可能也是其判决书中存在矛盾的一个原因。

　　本案涉及的另一个重要问题是正当防卫与执行公务的行为的关系。多数国家的刑法中除了规定正当防卫外，还有其他数种排除行为违法性或者犯罪性的行为之规定，公务行为和执行命令的行为就是这类行为。我国刑法中只规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪性的行为，公务行为也是适用正当防卫的规定的。关于正当防卫的本质，不同体系的犯罪论予以不同的解释，但正当防卫权利的个人性以及它与国家权力的差异性则是无法否认的，因此把基于国家强制权力的公务行为与正当防卫混为一谈显然是既不合于理论逻辑，又不利于实践操作。能够给公民之人身、财产等权利造成损害的公务行为所应遵守的限制条件显然是不可能同于正当防卫的，比如警察追捕逃犯时遇有何种情形便可以合法动用枪械与公民遇有何种情形的不法侵害便可以致侵害人死、伤，显然只能基于不同的刑事政策目的与选择。因此可以说公务行为与正当防卫行为的本质、目的、合法性根据、限制条件、适用范围、社会意义等各方面都是不同的，应当是并列的排除行为犯罪性的事由。实际上我国新刑法修订过程中就曾经把警务人员职务行为纳入了刑法草案。全国人大常委会1996年12月20日印发的刑法修订草案第21条规定，人民警察在依法执行盘问、拘留、逮捕、追捕逃犯或者制止违法犯罪职务的时候，依法使用警械和武器，造成人员伤亡后果的，不负刑事责任。人民警察在受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行为，造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任。但是后来在讨论过程中，很多代表认为这一权利有滥用的可能性，尤其是目前执法人员素质不高，不应给他们太大的权力。有的代表建议取消，有的代表建议加以限制，后来采纳了取消的建议。我们认为权力滥用有着复杂的原因，因立法表述的不当所带来的权力被槛用的可能完全可以通过提高立法技术加以避免。怕权力被滥用而不敢在法律中加以规定显然是因噎废食之举，实际上没有法律规定不仅不意味着权力避免了被滥用，而且恰恰助长了滥用之可能，事实一再证明了这一点。在一个法治社会，任何一种可能侵犯他人利益的行为要不被认定为非法，就必须具有法律上的正当化事由，在刑法领域更应如此。然而实践中很多行为不在法律规定之列，这一方面使得公民的合法权益处于极大风险之中，另一方面也使得本应合法的行为在法律上处境尴尬。比如执行死刑的行为为什么不同于故意杀人行为，在刑法中要找到依据远非易事；向即将失去控制的逃犯开枪射击怎么也无法恰如其分地归入正当防卫等等。综上所述，我们认为正当防卫与公务行为有着本质的不同，立法上有必要把公务行为与执行命令的行为单独规定出来，以完善我国刑法的正当化事由体系。

　　公务行为作为正当化事由予以立法化首先要解决的是公务行为的标准，即什么样的公务行为才可以被作为正当化事由。我们认为至少应具备以下三个标准：该公务行为有明确的法律依据；公务行为内容合法；公务行为程序合法。当然，具体的构成要件与细节无论是在理论上还是实践操作中都是一个十分复杂、困难的问题，有待于深入研究。

　　本案中被告人张某的行为还是符合现行刑法的正当防卫的要件的，但是张某作为一名保卫干部，其行为是否具备公务行为的条件，似乎不应想当然地作出结论。从目前已有的法律、法规、其他规范性文件来看，各企事业单位的保卫部门属于各单位内部工作部门，其职责是在基层公安机关指导下负责本单位的内部保安工作；一些具备条件的设在企事业单位中的公安科等部门也可以受公安机关委托，行使50元以下罚款、警告的处罚权，但是要经省一级公安机关批准。由于这些规定的规范效力等级比较低，因此保卫干部能否作为刑法上正当化事由之公务行为的主体并非没有疑问。需要说明的是，由于新疆生产建设兵团特殊的建制，兵团中的保卫部门又有不同于一般企事业单位保卫部门的特点，其行为的公务性需加以特别研究。