关于特殊的普通合伙律师事务所的若干问题

中国律师网  2009-01-21 15:33:27  张灵

2 007年10月28日全国人大常委会通过的新修订的《律师法》，对律师事务所的组织形式进行了调整和完善。其中，关于合伙律师事务所，新修订的《律师法》第15条第2款规定：“合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立。合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任”。据此，在我国，合伙律师事务所现在可以包括（或者说区分为）普通合伙律师事务所和特殊的普通合伙律师事务所两种形式。这次《律师法》修订引入特殊的普通合伙这种新形式的律师事务所有什么意义？对于现行存在的需要转制的合作制律师事务所、正在考虑要转制的现行（普通）合伙律师事务所或者拟以合伙形式设立新律师事务所的设立人来讲，在合伙的组织形式上，该做怎样的考量和选择？在设立特殊的普通合伙律师事务所时以及设立以后，对有关设立程序以及对作为设立人的合伙人的人数、设立资产数额、律师事务所名称标识、对外债务赔偿责任承担等问题，该如何解决？笔者谨就特殊的普通合伙律师事务所的有关问题提出一点意见，供各位同仁参考。 　　一、关于《律师法》修订引入特殊的普通合伙律师事务所的意义 　　依照修订前《律师法》的有关规定，在我国，合伙律师事务所只有一种形式，即合伙人对于律师事务所的债务彼此之间承担无限连带责任。这种合伙形式也是国际上最早和最普遍采取的一种合伙形式，通常被称为传统的合伙形式。国际间律师业发展的实践经验证明，这种传统的合伙形式总体上不利于或者不便于律师事务所发展成为规模化的大型律师事务所。至于其根由，一般认为，传统的合伙制度下的无限连带归责原则限制了大型律师事务所的形成和发展。因为，一方面，每个合伙人要对其他合伙人造成的后果承担无限连带责任，风险巨大，这种状况必然限制合伙人不断扩大律师事务所规模的积极性；另一方面，依照传统的合伙模式，每个合伙人都有参与共同管理的权利，这种充分的民主管理方式对大型律师事务所并不合适。上个世纪90年代，美国最早对传统的合伙制度进行了改革，引入了一种新型的被称为有限责任合伙的组织形式。所谓有限责任合伙，即如果合伙组织的债务系由一个或者数个合伙人的故意或者重大过失行为造成的，那么，该一个或者数个合伙人则应对合伙组织的债务承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人仅以其在合伙组织中的财产份额为限承担责任；对于非因任何合伙人的故意或者重大过失行为造成的合伙组织的债务，则仍由全体合伙人承担无限连带责任。在美国，这一新的合伙形式被广泛运用于律师、会计师、医师等行业，保障和促进了一批规模化专业服务机构的形成。据统计，美国的大型律师事务所当中采用有限责任合伙形式的约占48%。截至2003年，全美最大的50家律师事务所中采用有限责任合伙形式的有43家，占86％。综观世界各国情况，有限责任合伙已是许多国家大型律师事务所广泛采取的一种组织形式。 　　国际间关于有限责任合伙律师事务所的立法和实践对我国是有借鉴意义的。虽然经过多年发展，我国现已有约14万执业律师和13000多家律师事务所，但是我国的律师事务所总体规模较小。由于我国缺少规模化、国际化的大型律师事务所，在国际律师业激烈的竞争中往往处于弱势地位。因此，这次《律师法》修订对我国合伙律师事务所的组织形式进行了调整和扩充，将其划分为普通合伙律师事务所（即传统的合伙律师事务所）和特殊的普通合伙律师事务所，从而在我国正式引入了有限责任合伙形式的律师事务所。 　　二、关于特殊的普通合伙律师事务所的名称辨正 　　笔者注意到，在一些律师中有这样一种观点，认为新修订的《律师法》规定的特殊的普通合伙律师事务所，与国外所谓有限责任合伙律师事务所不是一回事，并为此“感到有些遗憾”；有的人有时则把特殊的普通合伙律师事务所换称为有限合伙律师事务所。笔者认为，关于特殊的普通合伙律师事务所的名称问题原本并不复杂，新修订的《律师法》规定的这种律师事务所的组织形式与国外有限责任合伙律师事务所其实是一回事；但依照相关法律的规定，把特殊的普通合伙律师事务所称作有限合伙律师事务所是不正确的。 　　回顾这次《律师法》修订的过程，虽然早在修法调研论证期间，各有关方面就已在我国引入有限责任合伙律师事务所的问题达成共识，但是，碍于《民法通则》对于合伙的专门规定仅有传统的普通合伙一种形式，根据立法的法律协调原则，在新的律师立法中，一时尚不便就有限责任合伙形式的律师事务所作出突破性的规定。2005年，全国人大常委会对《合伙企业法》的修订进入审议阶段时，该法修订草案对《民法通则》规定的合伙组织形式进行了修改和完善，将合伙扩充为普通合伙、有限合伙和有限责任合伙三种组织形式。为解决律师事务所等非企业专业服务机构采用有限责任合伙形式设立的需求，2006年5月，司法部向全国人大相关部门提出了一条修法意见，建议在该法附则中对非企业专业服务机构采用有限责任合伙形式设立的问题作出规定。这一建议原则上得到了采纳。全国人大常委会对《合伙企业法》修订的前两次审议稿中，采用的一直都是“有限责任合伙”的称谓。修订草案中对“有限责任合伙”的解释与国外所谓有限责任合伙的基本内涵是一致的。到了2006年8月，在全国人大常委会对《合伙企业法（修订草案）》进行第三次即最后一次审议时，基于种种考虑，才将先前使用的“有限责任合伙”称谓修改为“特殊的普通合伙”，但对其内涵并未做根本改动。因此，就其实质而言，特殊的普通合伙就是有限责任合伙（参见新修订的《合伙企业法》第57条的规定）。 　　2006年8月27日通过的新修订的《合伙企业法》对特殊的普通合伙形式作出了规定，相应地，在《律师法》修订中，对原合伙律师事务所的组织形式进行修改、扩充的立法条件也就成熟了。同时，为保持相关立法之间的协调、统一，对于新规定的合伙律师事务所的组织形式，也只能分别称为“普通合伙”和“特殊的普通合伙”。因此，所谓特殊的普通合伙律师事务所与国外所谓有限责任合伙律师事务所其实是一回事。 　　需要指出的是，根据新修订的《合伙企业法》的相关规定，有限合伙是不同于特殊的普通合伙（有限责任合伙）的一个独立的概念，仅适用于企业，且主要着眼于企业融资机制。因此，有限合伙的称谓依法并不适用于像律师事务所这样的非企业专业服务机构。所以，将特殊的普通合伙律师事务所称为“有限合伙律师事务所”显然也是不准确的。

三、关于特殊的普通合伙律师事务所组织形式的选择考量标准

　　2008年6月1日新修订的《律师法》生效施行后，截至2008年11月底，全国仅有北京的新中银律师事务所和江苏的维世德律师事务所2家采用了特殊的普通合伙的组织形式。

　　对于是否按照特殊的普通合伙的组织形式来设所或者将现行所转制为特殊的普通合伙律师事务所，笔者认为，既不要“一窝蜂”，也不要强求。尤其是对现行存在的律师事务所（主要是普通合伙律师事务所）来讲，关键是看现行组织形式是否运作良好，本所是否有朝大规模律师事务所发展的规划，相对于本所扩充规模的需要，现行组织形式是否构成了机制性障碍，是否严重影响了本所广大合伙人的执业热情和积极性以及本所的效益？另外，需要指出的是，引入特殊的普通合伙律师事务所只是这次《律师法》修订对我国律师事务所组织形式进行修改、调整的其中一个举措而已，这次修法在保留传统的普通合伙律师事务所的基础上，还引入了个人开业的律师事务所的组织形式，并调整了国家出资设立的律师事务所的定位。从立法者和主管部门的角度来讲，所有这些举措旨在完善我国律师事务所的组织体系，希望律师业同时拥有大型（主要寄希望于特殊的普通合伙形式）、中型（主要寄希望于普通合伙形式）和小型（主要寄希望于个人开业形式）的律师事务所的合理结构。其中，大型律师事务所承担着提供综合性、专业化和高端法律服务并使我国律师服务业在国际上具有相当竞争力的使命；小型律师事务所承载着深入基层、走进社区、能够提供有特色和便捷低廉的法律服务、解决人民群众请律师难和打官司难的问题的寄托。

　　笔者认为，所谓合理结构，并不意味着大型律师事务所越多越好，换句话来讲，虽然特殊的普通合伙形式的律师事务所的引入，旨在从制度上便利我国形成、出现一批规模化律师事务所，但是，这一制度形式的功能和意义主要在于“便利有之”，而不是“力促多之”。举例来讲，在号称拥有100多万律师的美国，拥有50名律师以上的律师事务所大约有850多家，在其中最大的50家律师事务所当中，毕竟还有7家并没有采用有限责任合伙的形式。尤其是，截至2006年，全美84%的律师是在个人开业的律师事务所中执业，14%的律师在拥有2至9人的律师事务所中执业，只有2%的律师在拥有10人以上的律师事务所中执业，美国的上述情况值得我们深思。总之，我们在是否选择适用特殊的普通合伙律师事务所组织形式的问题上，还是要“因地制宜”和“具体问题具体分析”，不加审慎思索地“一拥而上”并不可取。

　　四、关于特殊的普通合伙律师事务所的设立条件及程序

　　新修订的《律师法》第14条和第15条分别对设立律师事务所的一般条件和设立合伙律师事务所的条件作出了规定，第17条和第18条对设立律师事务所的程序作出了规定。

　　（一）关于设立特殊的普通合伙律师事务所的合伙人人数及设立资产。新修订的《律师法》第15条第一款规定：“设立合伙律师事务所，除应当符合本法第14条规定的条件外，还应当有三名以上合伙人，设立人应当是具有三年以上执业经历的律师”。新修订的《律师法》对各种律师事务所的设立资产数额没有分别作出规定，而是在第14条第（四）项统一作出了一项授权性的原则规定，即应当“有符合国务院司法行政部门规定数额的资产”。为细化新修订的《律师法》的相关规定，司法部于2008年7月18日发布了《律师事务所管理办法》（以下简称《办法》）。该《办法》第8条对设立特殊的普通合伙律师事务所的具体条件作出了规定，其中包括应当“有二十名以上合伙人作为设立人”和“有人民币一千万元以上的资产”的要求。对于前一条件规定，有人认为，《办法》违反了其上位法《律师法》关于“有三名以上合伙人”的规定，属于改变了法定的设立许可条件，不符合《行政许可法》关于部门规章无权设定行政许可的规定精神，认为只要有三名合伙人，即应被允许设立特殊的普通合伙律师事务所。笔者认为，这种观点是不正确的。首先，《律师法》第15条第1款关于“有三名以上合伙人”的规定只是设立合伙律师事务所的一般条件，且是从合伙人人数的最低限度角度作出的规定，《律师法》并没有对设立合伙人的人数作出上限规定（当然也不应该作出这样的规定），也就是说，《律师法》并没有对设立合伙人的人数设定一个范围或幅度。其次，从前述此次《律师法》修订引入特殊的普通合伙律师事务所的立法初衷和精神来看，特殊的普通合伙律师事务所应当系属大型律师事务所。如果只有少数几个合伙人，怎么能够谈得上大型律师事务所？当然，从立法技术角度来讲，如果当初修法时能在《律师法》第15条再作出一项具有一定指导性和授权性的规定，以为日后制定配套的部门规章留下接口，那就更为科学和严密了。

　　关于特殊的普通合伙律师事务所设立资产的数额，《办法》第11条规定：“省、自治区、直辖市司法行政机关可以根据本地经济社会发展状况和律师业发展需要，适当调整本办法规定的……特殊的普通合伙律师事务所……的设立资产数额，报司法部批准后实施”。据此，一些地方的同志提出，希望本地特殊的普通合伙律师事务所的设立资产数额标准能够降低。笔者认为，对于此次《律师法》修订引入的特殊的普通合伙律师事务所这一新生事物，大家首先应当从实现立法初衷和维护立法严肃性的高度予以积极支持。对于降低设立资产数额标准的问题，应当从严掌控，至少在我国一些相对比较发达的省（区、市），不应批准降低特殊的普通合伙律师事务所的设立资产数额标准。
二）关于特殊的普通合伙律师事务所的设立程序。根据司法部《办法》第27条的规定，现行律师事务所是可以变更其组织形式的。结合《办法》第14条、第15条、第16条和第24条等的规定，其基本条件和程序是：第一，拟予变更的律师事务所应先行自行依法处理好相关业务衔接、人员安排、资产处置、债务承担等事务；第二，拟予变更的律师事务所应对原章程和合伙协议作出修改，在新修改形成的章程和合伙协议中，应明确律师事务所新的组织形式、设立资产的数额、设立合伙人各自的出资额及出资方式、合伙人收益分配及债务承担方式等内容；第三，在上述事项完成后，拟予变更的律师事务所应当向所在地设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政部门提出变更申请，经其审查后，报省、自治区、直辖市司法行政部门进行审核并作出是否批准的决定。

　　五、关于特殊的普通合伙律师事务所的名称标识

　　新修订的《律师法》及司法部《律师事务所管理办法》均没有对特殊的普通合伙律师事务所的名称问题作出规定。但《合伙企业法》第56条规定：“特殊的普通合伙企业名称中应当标明‘特殊普通合伙’字样”，国外的有限责任合伙律师事务所按其名称中也大都标有“LLP”（系Limited Liability Partnership的缩写，直译为中文“有限责任合伙”）的字样，笔者认为，如果一律要求在采用特殊的普通合伙形式设立的律师事务所的名称中加标“特殊普通合伙”字样，其名称确实有些别扭，不符合中文的表达习惯。在这一问题上，由于不同语种有不同的特点，国外的做法不足为鉴。笔者认为，在特殊的普通合伙律师事务所的名称中不加标‘特殊普通合伙’字样，并不违反《合伙企业法》第56条的规定，因为《合伙企业法》第107条仅是就采取合伙制的非企业专业服务机构的合伙人承担责任的形式作出的规定，即允许适用该法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任方式的规定，并没有要求采取特殊的普通合伙形式的非企业专业服务机构，也应当适用该法有关这类合伙组织命名方式的规定。

　　但如果从另一方面理性地加以分析，特殊的普通合伙律师事务所降低了合伙人的执业赔付风险，但却加大了委托人（客户）的受损风险。因此，应该有相应的方式以让社会或公众知晓特殊的普通合伙律师事务所的组织形式及其承担债务责任方式的特点。笔者认为，可以有以下两种途径，一是在特殊的普通合伙律师事务所用于在其办公场所悬挂的执业许可证（司法部《办法》第21条有此制度规定）上，可以专门设定一项内容，用于对外明示本律师事务所的组织形式。二是特殊的普通合伙律师事务所在接受委托，与委托人签订书面委托合同时，应告知委托人本所的组织形式，并应在所签订的书面委托合同中对此有所体现。建议司法部对此应作出统一的规定。

　　六、关于特殊的普通合伙律师事务所赔偿责任的承担问题

　　特殊的普通合伙律师事务所对外债务赔偿事宜，主要涉及以下三个具体问题：

　　（一）关于赔偿责任主体的排序。笔者认为，一般来讲，正确的排序应当是：律师事务所负有首赔责任；律师事务所向债权人赔偿后，再向有过错的合伙人追偿。理由是：根据《律师法》第２５０条第1款规定，在与委托人的法律关系问题上，我国实行的是律师事务所本位和首位原则。因此，当发生对外债务赔偿事件时，首先涉及的法律关系是律师事务所的一种外部法律关系，应由律师事务所首先对外承担责任。当律师事务所对外清偿债务后，再解决有过错的合伙人的相关责任问题，即开始转变为律师事务所内部的一种法律关系。此时，律师事务所可以向有过错的合伙人进行追偿。实际上，各种合伙组织所遵循的都是这样一种原则。所以，司法部《办法》第38条第1款明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿”。这一规定属于一般的原则性规定，应当适用于特殊的普通合伙律师事务的对外债务赔偿问题。

　　（二）关于有过错的合伙人的赔偿责任问题。根据《合伙企业法》第57条、第107条以及司法部《办法》第38条第二款的规定，特殊的普通合伙律师事务所的合伙人对外承担赔偿责任的情形和方式有两种：一是对律师事务所债务的形成负有过错责任的一个或者数个合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人仅以其在律师事务所中的财产份额为限承担责任；二是对于非因任何合伙人的故意或者重大过失行为造成的律师事务所的债务，则仍由全体合伙人承担无限连带责任。其中，第二种情形是传统的普通合伙组织合伙人对外承担责任的方式，只有第一种情形才是需要予以讨论的新问题。

　　一是，当律师事务所的资产足够清偿对外债务时，怎样解决有过错合伙人的赔偿责任问题。此时，有过错合伙人应以承担无限（有过错合伙人只有1人时）或无限连带（有过错合伙人为2人以上时）责任的方式，以所拥有的资产足额补偿律师事务所对外支出的赔偿额。如果有过错合伙人倾其所有，也不能足额补偿律师事务所对外支出的赔偿额，那么此时即须看，律师事务所是否还能保持法定的设立特殊的普通合伙律师事务所的最低资产数额标准。如果不能，则须进一步看，其他无过错合伙人是否愿意“代偿”，即通过增加出资，以使律师事务所的资产数额能够达标。如果答案是肯定的，那么，该律师事务所可以继续存在和执业，相关合伙人之间可以通过协商确认其存在一种债权债务关系，或者确认为对原合伙协议中合伙人的出资额作出了新的变更；如果答案是否定的，那么，根据《律师法》第22条和司法部《办法》第30条等的规定，该律师事务所应被强制解散。

　　二是，当律师事务所的资产不足以清偿对外债务时，怎样解决有过错合伙人的赔偿责任问题。此时，有过错合伙人应以承担无限或无限连带责任的方式，以所拥有的资产清偿律师事务所对债权人尚欠的余额。之后，有过错合伙人再足额补偿律师事务所对外支出的赔偿额。如果有过错合伙人无力足额补偿律师事务所对外支出的赔偿额，此时则又出现了上文中提到的情形，可按同一方式处理有关遗留后续问题。

　　（三）关于特殊的普通合伙律师事务所及其合伙人赔偿能力的加强和保障问题。鉴于特殊的普通合伙组织存在对外承担有限赔偿责任的情形，为加强这类合伙组织及其合伙人抗风险和履行对外赔偿责任的能力，充分保障客户或债权人的合法利益，建立相应的执业风险基金（对合伙组织而言）和参加相应的职业保险（对合伙组织及其合伙人而言）无疑非常必要和重要。这一点显然已在立法者和主管部门的注意之中。如《合伙企业法》第59条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险”。司法部《办法》第37条规定：“律师事务所应当按照规定，建立执业风险、事业发展、社会保障等基金。律师参加执业责任保险的具体办法另行规定”。从大局和长远着眼，特殊的普通合伙律师事务所及其合伙人应当积极建立有关执业风险基金或者办理相关职业保险，这是对于自己和社会都有利、可以保障把事业做大做强的一个必要和重要的措施。