律师事务所如何防范执业风险

 
 

    律师行业是一个周旋于矛盾与纷争，专门解决各种尖锐冲突的群体。律师接触的是人类贪婪、自私、阴暗的一面，这决定了律师行业的执业风险无处不在、无时不有，近几年来大量涌现的向律师事务所索赔案件也正说明了这一点。因此加强对风险的控制和防范，提高律师事务所的抗风险能力，已成为当前律师事务所不得不面对的重要课题。笔者根据十多年律师工作和律师事务所管理工作的体会，谈谈自己的看法，借以与律师同行共同探讨。

    一、律师事务所执业风险的具体表现及成因

    《律师法》第49条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在律师事务所承担责任，律师事务所赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的律师追偿。”可见，律师事务所在律师承担民事赔偿责任中是首当其冲的。但令人遗憾的是，以前大多数的律师事务所对此却未给予足够的重视，直至2001年，上海建纬律师事务所被委托人索赔2200万元高额经济损失案件后，律师行业才对自己面临的风险略有觉悟。2002年司法部在召开的律师管理工作会议上要求各地律师事务所要投保律师执业责任保险，至此，律师事务所的风险防范才开始逐步发展。

    律师事务所执业风险包括律师事务所执业律师的执业行为导致委托人向律师事务所索赔的民事赔偿风险；律师事务所税收和财务风险；律师事务所因委托人欠费导致的经营风险等。其中最常见的是因律师执业行为导致的民事赔偿风险，这种风险时时刻刻存在于律师事务所的每一项业务活动中。

    1、民事赔偿风险

    律师事务所的民事责任赔偿风险通常是指律师在执业活动中由于种种原因导致委托人依据我国律师法第49条向律师事务所提起索赔的风险，出现这一风险的常见原因如下：

    （1）律师（包括律师助理、文秘等辅助人员）的不勤勉尽职、疏忽大意等过错行为。如不慎将委托人提交的重要材料遗失，错过了委托人的上诉期、举证期、申请执行期、申诉期等法定期间，导致委托人利益受损，或该争取的权益未能争取到，不该输的官司输了等，这些现象在实践中时有发生。对未造成严重后果的，委托人一般只是要求退还代理费，对造成委托人较大经济损失的，委托人往往会依据律师法第49条规定要求律师事务所赔偿。

    （2）律师对所办业务把关不严，如所出具法律意见书、律师函不严谨、不真实，对新业务不熟悉，缺乏经验造成委托人决策失误造成损失等。这在办理非诉讼业务时较常见，如有的律师出具法律意见书时对有关材料未认真核实，便出具了“经审查，有关材料真实有效”的法律意见书，这在近几年开展的为银行个人住房、汽车按揭贷款业务提供法律服务中容易发生，主要是对申请贷款的个人真实身份、实际收入的审查方面，律师大多是进行材料的形式审查，并未能做到实地核实，这就很容易给律师事务所和律师带来执业风险，因为银行审查是否发放贷款的一个重要依据便是律师事务所出具的法律意见书。

    此外，在实践中还出现由于现行有关法律规定不完善，导致律师对法律条文的理解与司法机关、仲裁机关不一致，司法文书或仲裁裁决书的结果一旦与律师出具的法律意见相左时，委托人也会向律师事务所索赔。某律师事务所为某大型企业就能否购买一公司股权出具律师意见时，对其他股东的优先购买权问题主张以其他股东收到通知后拒不答复视为放弃优先购买权，并据此出具了法律意见，委托人据此购买了该股权，后来其他股东起诉主张优先购买权并得到仲裁机关的支持，导致委托人终未能购买该笔股权，遭受了为购买股权所付出的各种费用损失（咨询费、审计费、利息损失等），委托人后向律师事务所索赔，律师事务所因过错承担了赔偿责任。

    （3）律师收费不办事或不依约办事导致的索赔。有的律师不顾个人能力，为了利益接案太多，有时出差在外，忘了开庭，在当事人未到庭的情况下，被法院视为自动撤诉或缺席判决；有的开庭前不认真准备，该举证的重要证据未举证，该做的调查未做，造成委托人承担不利的诉讼后果。

    （4）律师个人以律师事务所名义签订委托代理合同，却私自收费，收费后走人，委托事务未办，委托人凭委托代理合同和律师个人出具的收据（白条）向律师事务所索赔。

    （5）在风险代理业务中，律师未能实现合同目的，委托人依据合同拒付代理费并要求律师事务所承担由于律师的操作失误发生的实际损失（如诉讼费、保全费、旅差费等）。在目前律师业务竞争剧烈的情形下，有的律师事务所不得不接受委托人的一些不合理的条件，如笔者在办案过程中看到，某银行在外聘律师的委托代理合同中约定“如因律师诉讼策略不当导致委托人败诉的，律师事务所应赔偿委托人的损失。”这种条款无疑会陷律师于巨大风险之中，是银行追究律师责任的尚方宝剑，因为在中国目前的执法环境下，诉讼的结果受多种因素影响，律师很难对结果有确切的预测。

    （6）律师事务所指派未取得律师执业证的人员为委托人提供有偿法律服务。有的律师事务所指派已取得律师资格证书（或司法考试证书）但尚未取得律师执业证书的人员为委托人提供有偿法律服务，一旦服务的质量让委托人不满意，并导致委托人受损失，委托人可能向律师事务所索赔，在这种情况下，即使律师事务所已投保律师执业责任保险，也无法获得保险公司的赔偿，因为执业者不是律师。

    2、律师事务所税收和财务风险

    虽然律师行业的纳税意识日渐增强，但实际上相当一部分的律师事务所和律师并未能正确按照现行的税收政策纳税，这既有现行律师行业税收政策有不合理因素的原因，也有对税收政策的理解有偏差的原因，也有律师事务所和律师有意避税的原因，这很容易导致在税收检查时出现偷税漏税的现象，对律师行业而言，这种税收风险不亚于民事责任赔偿风险，因为这种风险不但会使律师事务所遭受重大经济损失（补缴税款加滞纳金，可能还加上罚款），还有可能面临律师事务所和律师均被追究偷税罪的风险。常见的税收和财务风险表现为：

    （1）律师收取费用后打白条，或收取费用不开发票，或以不合法的凭据在委托人处报销以抵偿代理费，这样一旦委托人向税务机关投诉或对委托人的财务进行审计或税务检查，马上就可以顺藤摸瓜追查到律师事务所。

    （2）律师事务所对现行税收政策的理解有偏差，如对律师事务所聘用律师的纳税申报等同于律师事务所投资人，按照现行税收规定，聘用律师与投资人执行的是不同的税收政策，

    （3）在实行查账征收方式纳税时，律师事务所的成本核算不符合税收政策，在税务检查时必然会发生大量扣除数，导致补纳税款。

    （4）在风险代理业务中，往往是签订合同时律师事务所分文未收，而当案件有结果时，律师对效益收费部分不入账，在委托人处以劳务费、奖金等方式提取，律师事务所对这部分应收账款未作收入，未报税，造成漏税。

    （5）律师事务所用于支出的记帐凭证有假发票。律师行业的成本费用难以控制，尤其是律师个人办案所发生的成本费用，其收取的发票有时难辨真伪，律师事务所用以入账便有使用假发票的风险，税务机关发票管理部门对收取假发票的行为将会予以重罚。
以上的税务风险一旦发生，处理的难度很大，甚至还会被追究刑事责任（偷税罪）。根据最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释，偷税数额一万元以上即可达到刑事立案标准。几年前发生的大连陈德惠律师事务所税务案便是律师行业税务风险的一个体现。

    3、委托人欠费风险

    现在不少律师事务所普遍采用风险代理方式，即律师服务达到一定目的时委托人才付费，但有时由于风险代理合同条款订得不严谨，在律师办结委托事务后委托人便找借口不付费。笔者认为一位律师办理了一宗土地纠纷案件，委托人与律师事务所约定将土地判归委托人后即按一定比例支付律师费，但该案件为土地行政案件，判决结果法院仅是撤销了国土局的行政处理决定，但并没有直接给委托人确权，结果委托人便以未达到目的拒付律师费。

    发生欠费风险多是由于律师事先对案件和委托人的信用判断不准，或是风险代理合同条款约定不明确所致，当然也有少数是委托人在事后故意违约欠费。

    二、律师事务所如何防范执业风险

    （一）、充分发挥司法行政管理职能和律师协会行业管理职能的作用，从宏观上引导和帮助律师行业防范风险。

    1、司法行政机关可以通过以下措施帮助律师行业防范执业风险：

    （1）严把入门关

    由于律师事业的迅猛发展，致使目前进入律师行列的门槛过低，从而导致律师的素质良莠不齐，司法行政机关在审批律师事务所及颁发律师执业证书时应严格把关，增加律师入门前的的道德品行审查和面试制度，坚决杜绝品行不良、不讲诚信的人员进入律师行业。

    （2）建立相应的培训制度

    目前，我国律师在取得执业证书时几乎不存在相应的培训制度，因此拿到执业证时的律师，尤其是年轻律师一般均不具备相应的实践操作能力。因此在执业过程中存在大量的失误不在所难免，完善的培训制度无疑会提高律师的执业水平，降低执业风险。大多数法制发达国家的律师培训制度都是相当完善的。

    （3）加大执法力度

    对管理混乱、违法乱纪的律师事务所及律师要严格按照《律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》等规定予以行政处罚，并在行业内部公开，以便他人引以为戒。

    2、律师协会可通过以下措施帮助律师事务所和律师防范风险：

    （1）对律师事务所及律师进行执业风险防范的宣传和培训，增强律师事务所和律师的自律意识和自我保护意识。

    （2）总结律师事务所和律师防范风险的经验，制定行业指导性的规章制度和委托合同条款并推广使用。

    （3）监督《律师职业道德和执业纪律规范》和《律师执业行为规范》的执行，并建立有效的教育、考核和惩罚制度。

    （4）对违法违规的律师事务所及律师予以严格处罚并在行业里公布。律师行业问题多多，但真正受到惩罚的寥寥无几，或惩罚过轻不足以警示他人。为维护律师行业的共同利益和声誉，必须加强执法，严厉惩戒律师队伍中的不良分子，以消除潜在的风险来源。

    （5）建立行业风险信息发布和警示制度，对可能潜伏较大风险的业务及时发布行业风险告知信息。

    （6）整体投保律师执业责任保险。

投保律师执业责任保险一是可以充分维护客户的合法权益，建立行业公信力。二是帮助律师事务所和律师抵御风险，促进律师行业健康发展。

    （7）加强律师行业与社会各界的交往，整体提升律师的社会地位，扩大律师行业的社会影响。并开展行业间各种形式的交流活动，增强律师行业的凝聚力和整体抗风险的能力。

    （二）、律师事务所的执业风险防范措施

    律师事务所的风险防范应该说是整个风险防范机制的核心，律师事务所的管理对风险的防范具有决定性的作用。笔者认为，律师事务所应从以下方面加以努力：

    （1）加强业务学习，提高律师的执业水平。

    律师的执业水平低是律师事务所执业风险产生的一个基本原因。律师的执业水平不仅指律师的业务水平而且包括执业经验及执业道德，从业务水平来看，近年来，虽然律师的专业化分工已提上日程，但目前尚处于初级状态，“万金油”律师还占大多数，而人的能力是有限的，样样通必然样样稀松，再加上律师工作压力大、在外应酬多，用于学习的时间几乎少之又少，而知识的更新是迅速的，因此律师界的知识老化现象是严重的。从执业经验来看，律师行业是靠“传、帮、代”使一批批年轻律师走向成熟的，而在这一体制中利益冲突不可避免的存在。从执业道德来看，“世人熙熙，皆为利来；世人攘攘，皆为利往”逐利的本性往往使执业道德面临严竣的考验，这在律师行业显得尤为突出。因此，律师事务所必须建立完善的内在培训机制提高律师的执业水平同时鼓励律师抓住外在的学习机会。

    （2）完善各项切实可行的管理制度并严格实行

    建立健全律师事务所的各项管理制度不但是律师事务所良性发展的要求，同时也是防范执业风险的保障。律师事务所应从收案到归档建立一整套切实可行的制度，如收案收费制度、委托合同管理制度、案件讨论制度、公章管理制度、财务管理制度等。

    （3）严格公章及财务管理，公章由专人管理并进行使用登记。

    财务管理的重点是严格对照合同收费，向委托人出具正式发票。

    对应收未收的费用跟踪追查，以杜绝律师私自收费的现象，另外对风险代理的案件能否顺利收到代理费在收案前应有基本的判断。

    （4）严格依法纳税，强化自觉纳税意识，并严格履行个人所得税代扣代缴义务。

    在纳税问题上要多与征税机关沟通，认真掌握现行的税收政策，不要抱着侥幸心理采用不合法的方式避税。

    （5）严格委托合同的管理，各种合同的条款要详尽、明确。

    实践中律师行业所使用的格式合同太过于简单，律师事务所的注意力大多放在洽谈业务和操作业务上，对日常使用的格式委托合同的修订未给予充分的注意。如果与委托人之间不存在纠纷也还就罢了，一旦发生争议，律师事务所自己提供的委托合同不但不能保护自己的权益，而且还有可能成为委托人手中有利的武器。笔者看到有的省律师协会制作了一整套统一的委托合同指导性条款，供行业使用，这种做法很值得律师事务所学习。

    （6）加强对案件质量的监督管理

    主任或合伙人要对所里的每一个案件把关，在收案时严格审查，客观地对风险和收益进行评估判断，量力而行，不要为利益所驱铤而走险。收案后要合理利用律师事务所的人力资源，安排对该项业务熟悉的律师办理。有条件的律师事务所可设立业务指导小组，以避免律师因操作不当或失误导致索赔。结案后要及时将案卷整理归档，实践中不少律师事务所对案卷归档工作并不重视，不少案卷或是保留在律师个人手中或是找不到了。

    （7）建立针对委托人的业务风险告知制度。由于律师业激烈的竞争现状，很多律师为了拿到业务对客户大包大揽，自吹自擂，甚至不惜采用恶性竞争的手段。这既损害了律师在客户心中的形象，而且当结果对委托人不利或不能达到委托人的目的时，双方往往会发生纠纷，甚至委托人向律师事务所索赔事件。因此建议委托人的业务风险告知制度是律师事务所进行风险管理的一个重要措施。

    （8）加强律师办公场所的安全防范措施。

    我国的经济正处在迅猛发展时期，经济的发展给律师行业带来了机遇，同时也带来了巨大的风险，稍有不慎律师事务所便会身陷泥潭甚至赔上身家性命，但我们也不必因此而裹足不前，良好的控制风险甚至利用风险不但可以创造巨大的经济价值，而且会推动律师行业的整体发展。