从SK一Ⅱ谈广告代言人的法律责任--《上大法学评论》
蒋英燕
一、 SK一Ⅱ案情始末 2005年，江西南昌吕萍女士看了刘嘉玲代言的SK一Ⅱ“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47％，肌肤年轻12年”的广告后怦然心动，不料自己买来用了不到一个月却出现皮肤瘙痒和灼痛症状。伤心愤怒之下她把SK一Ⅱ的经销商、代理商和生产商告上法庭。由于香港著名影星刘嘉玲是SK一Ⅱ的代言人(“肌肤年轻12年”就是她在广告中说的)，吕女士遂把刘嘉玲追加为被告。但法院认为将代言人列为被告法律依据不足，并认为SK—II构成缺陷产品的证据不充分，故该案经两审以原告败诉而告终。 2006年9月17日，中央电视台又爆出国家质检总局经检测发现9种SK—II产品中含有对皮肤有毒害作用的禁用物质铬和钕，遂引起舆论一片哗然。各地消费者纷纷要求退货，SK一Ⅱ目前面临“四面楚歌”、诉讼夹击的窘境。 9种违禁产品中就有当初南昌消费者吕萍女士购买的SK一Ⅱ多元修护精华霜。吕女士称，拟定于近日内申诉，要再次将宝洁(中国)有限公司、广州浩霖贸易有限公司、SK一Ⅱ代言人刘嘉玲告上法庭，并追加另一代言人莫文蔚为被告。① SK一Ⅱ再次成为近期媒体关注的焦点。曾经备受全国关注的旧案又出现新的转机。作为该产品形象代言人的香港著名影星刘嘉玲，随即也成为备受关注的关键人物。
二、“代言担责之争”的法律思辨价值
(一)“代言担责之争”的法律思辨价值的具体体现 (1)促使公众进行法律思考。代言人因为产品质量问题而成为被告，这种事情还不多见，因此在法律界也引起了不小的争论。从表面上看，SK一Ⅱ案例最初反映的是一个化妆品的质量问题，继而引发了公众对于形象代言人是否要承担法律责任的激烈争论。不管这个案子最后将怎样尘埃落定，SK一Ⅱ事件至少在教会社会公众思考：如何在消费中理性看待明星的广告效应?形象代言人若代言不实，广告究竟要不要负法律责任?这场争论对于处于转型阶段的中国法律学界，又将具有怎样的思辨价值? (2)表达法律视界中的社会关怀。从法社会学的角度而言，“社会转型期是法律变革最活跃的时期。社会转型追求社会的法治化，并为法治的发展与成就提供契机”。① SK一Ⅱ问题实质上是明星滥用了公众给予的信任，是一种对社会、对公众极不负责任的表现，它暴露了某些领域社会公信力的缺失。虚假广告的泛滥将在较大程度上破坏社会和谐，为社会增添不安定因素，增加社会良性运转的成本。② (3)关注相关法律规范的完善和优化。SK一Ⅱ案例呼唤相对滞后的法律要进行适时调整、完善，以适应时代发展的需求。“法律与社会接触面的延展必然会带来一系列新的法学问题，同时法律制度对各种社会矛盾和变化的应对能力也需要做专门研究。”③比如，引进“名人证言担保”的概念，旨在提醒广大明星，要珍惜自身荣誉和形象，不要充当夸大宣传和误导消费的帮凶；规范广告法，遏制商业广告中的不正当竞争行为，努力提高广告的公信度，以促进良性商业竞争氛围的形成，提高社会诚实信用度；完善合同法，名人代言往往在广告中许下郑重的承诺，交易成功后，这将构成对合同要约的承诺，代言人自然应对此负责任。
(二)因SK一Ⅱ事件所引发“关于形象代言人对所代言的广告是否要负责任”的争论 (1)代言人有责任观。这种观点认为，香港影星刘嘉玲在SK一Ⅱ广告中的虚假夸张之辞，与事实严重脱离，属于不实广告之列，消费者可以据此索赔。其一，代言明星不能在未对相关产品资质进行相应检查的情况下，就脱离事实夸夸其谈，这是一种社会责任感极度缺失的表现，道义责任的承担势在难免。其二，从法律角度看，名人应该为不实广告承担一定的责任具有法理原则上的充分事实。确定他们的责任，给他们一个法律层面的“紧箍咒”，是完全必要和应该的。 (2)代言人无责任观。这种观点认为，其一，SK一Ⅱ事件中广告者的责任不属于民法中的无过错责任。我国民法侵权责任的承担主体要求是过错责任或特殊的无过错责任，SK一Ⅱ的广告责任显然不属民法规定的无过错责任，不应承担法律责任。其二，要求广告代言者先有预知，实践中很难做到，有些勉为其难。其三，代言人不在广告法所列的广告主、广告经营者、广告发布者等虚假广告责任主体之列。故代言人无须为广告制作者的过错承担任何责任。 (3)代言人仅负道义责任观。更多的法律界人士表示，明星的一言一行应该对公众负责，在现有法律尚未对其发布虚假广告做出处罚的情况下，明星们对消费者虽不负法律上的责任，但至少应承担道义上的责任。他们呼吁明星代言人应严格加强自律。(4)企业负责任观。这种观点认为：其一，依据民法通则第121条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人、所雇用的人及工作人员，在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。刘嘉玲给SK一Ⅱ做广告属于生产企业自身的行为。刘嘉玲与企业有约，依据约定为企业从事宣传活动，以企业名义实施针对不特定人的宣传行为都被认定为是企业行为，由此产生的权利义务关系也应当由企业承受。其二，“代言人”和“代理人”是两个不同的概念。“代言”并非一个法律概念。应当明确的是，刘嘉玲作为广告中的角色向公众传递信息的行为，不是民事代理行为。
三、告代言人担责之本质溯源
(一)何谓代言 代言，在西方被称做“mouthpiece”。时下，中国明星做广告的现象比较普遍。各色的形象代言人早已不再新鲜。代言人在帮助推销产品的时候，也在媒体上推销了自己，使消费者在消费某种东西的时候，就想起这种东西与他(她)有关系。企业卖出了产品，代言人相对轻松地获得了丰厚的报酬，一切看起来似乎都是那样的公平合理。
(二)代言背后 深究代言的背后，我们不难发现，明星具有相当的人格魅力及影响力。基于对明星的信赖，明星的举动往往会在公众尤其是追星族当中产生“晕轮效应”，使人们产生由此及彼的联想。无须明星表白，只要某种产品与明星有着联系，人们便将对明星的信赖延伸到对产品的信赖。代言人之所以被选来为产品代言，商家看重的就是他们的社会知名度，在支付了代言费用，代言人为产品代言以后，代言人的信用及知名度就相应地转移到产品当中。可见，消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系。这时候代言人的话语就相当重要，他必须要对广大受众负责任。这具有本质必然的意味，为法律责任的承担提供了事实上的基础。故此，当明星为某一产品进行宣传时应恪守诚信，牢记自己的社会责任，否则就有可能形象受损，得不偿失。毋庸置疑，代言人既然拿了代言费用，就必须为产品在消费者心中的信用负责。
(三)质疑“刑不上明星” 在这之前，“刑不上明星”几乎成为广告业内的惯例。例如，有关部门下令不准做“丰乳”产品广告，结果明星们照做不误，有的媒体因此受罚，但明星们毫发未损。明星大腕作为产品代言，即便是产品出了问题，代言人也只不过是受到舆论对他们道德的谴责或以“演员也是人”来辩解，而让人们忽视了对他们连带责任的追究。其实，在消费者购买产品进行消费的过程中，代言人的责任不可轻视。国内忽视对不实代言惩处的情形与国际上的通行做法相去甚远，亟待完善。
(四)驳斥“事必躬亲论” 有人认为，虚假广告对消费者产生伤害，首先要追究的是产品生产厂家的责任，其次是负责广告监督与审查的相关部门的责任，而不是在广告中作为“道具”的所谓名人，“若要代言人为不实广告担责，恐怕所有代言人都要首先事必躬亲后方可做广告了。譬如代言种子，代言人就非得先去种上十年地再考虑接不接广告”。笔者姑且将这种看法称为“事必躬亲论”，它否认代言人承担法律责任的必要性。 笔者认为：其一，代言人应该对其应当认知和判断的范围内对产品或服务进行客观真实的描述，并不意味着对每一样事物进行体尝；其二，代言人收受企业钱财就应为产品在消费者心中的信用负责，更应该恪守诚实信用的市场准则对受众负责；其三，姑息代言人，帮不实广告说话，而不对代言人进行相应的约束，长此以往，恐怕最后连“事必躬亲论”者自身都会是不实广告的受害者。
四、广告代言人担责之法理支持
根据中国消费者协会公布的广告公信度调查报告，当问及网民“如果名人代言的广告被认定为虚假违法广告，您认为名人是否应该承担责任”时，回答“承担连带责任”的比例为78．2％，认为“不承担责任”的比例为21．8％。可见，近八成网民认为名人代言虚假违法广告应承担连带责任。 笔者认为，形象代言人对不实广告应当承担相应的法律责任，具体的依据主要是法理上的一些原则。因为，孟德斯鸠也曾认为：“在自由和政制的关系上，建立自由的仅仅是法律，甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上，风俗、规矩和惯例，都能够产生自由，而且某些民事法规也可能有利于自由。”
(一)公平原则 公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现。它“是民事主体依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益平衡”。对于名人做广告，现行法律法规尤其缺少制约，名人为虚假广告代言，往往可获得高额报酬，但误导消费者甚至给消费者带来损失和伤害，却以“明星也是人”而一言以蔽之，可以不负任何法律责任，这显然有失公平，并人为地打破了法律所追求的“当事人之间利益平衡”模式，于法理精神所不容。
(二)权利义务对等原则 明星作为公众人物，他们自身的影响力自然会影响到消费者的消费倾向。比如，公众喜欢乔丹，往往就会喜欢阿迪达斯的产品，因为乔丹是阿迪达斯的形象代言人。名人拿着不菲的广告片酬，他们与消费者之间的权利义务应该对等，明星在广告中的角色绝对不是艺术表演，应该如实说话，始终把真实性放在第一位，做个有头脑和对社会负责任的名人。“权利和义务对等”是民商法理论上的一个重要原则。明星有权为广告代言，但是也应有义务为所代言产品的真假问题承担责任，而目前名人的义务和权利显然不对等，只享受了权利，而未尽到自己应尽的义务。明星们不能仅按广告主、广告经营者设计的台词来念，更不能利用名人的特殊地位做虚假表述，作为广告的重要参与人，代言人也应该承担法律上的责任。
(三)诚实信用原则 它要求民事主体在民事活动中既要维持双方利益的平衡，又要维持当事人利益和社会利益的平衡。就是说，民事主体在民事活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则被奉为“帝王条款”，有着“君临法域”的效力。诚实信用原则是市场经济活动中形成得到的道德规则。明星代言根据一般常识都可判断为虚夸不实的商业广告，明显违背了市场活动中“讲究信用、恪守诺言、诚实不欺”的准则，是在损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。
(四)公序良俗原则 公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。它是现代民商法的一项重要的法律原则，是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会中，它又具有维护国家社会秩序稳定及一般道德观念的重要功能。根据我国民法通则第7条的规定，民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。如果一任明星胡乱代言质量无法保障的商品，那将是对公序良俗的公然践踏。
(五)适应市场经济变化发展需要 据报道，SK一Ⅱ化妆品问题经媒体曝光后，刘嘉玲非但不与消费者一起调查，反而公开表示：“我和琦琦将继续支持SK一Ⅱ”；刘嘉玲何以如此底气十足?就因为目前国内现行法规在虚假广告的法律责任规定上很不完善。虚假广告的收益惊人，往往可带来成百上千万甚至更多的收益，可虚假广告的制作成本却非常低，而违法的广告按现行广告法却不过处罚区区“1000元以上1万元以下”，这就在客观上起到放纵虚假广告的作用。 维护法的持续性和稳定性与及时创、改、废相结合是立法的一项重要原则。在市场经济日益发展的今天，只有适时地补足法律的漏洞，才能有效维护最大多数人的最大权利和利益。
(六)保护弱势群体的需要 在代言人满天飞的年代，到底有没有人吃亏呢?企业没有吃亏，代言人没有吃亏。但是，谁都忽略了消费者这个弱势群体，即那些购买了产品和服务的人。吃亏的是那些被封为“上帝或主人的消费者。例如，某些代言人明明没有使用某种产品，却大言不惭地为这种产品叫好；某个演员明明没有小孩，也说吃了人家的产品后孩子如何如何健康。这些代言人在广告中的工作大多是演戏，但做戏的目的是帮厂家推销产品或服务。代言人如果成了“代骗人”，从法理上讲是应该承担责任的。“保护弱势群体的需要”，究其根本，是民法“平等”原则之价值延伸。正因为消费者群体处于交易劣势，所以应有意对其加强保护，这样才能真正贯彻平等原则之精髓。
(七)与国际法律实践接轨的需要 在世界一体化逐渐加强的今天，“借鉴外国经验和总结自己
的经验相结合的原则”是大多数国家紧跟时代步伐的必然选 择，只有这样才能体现一国民商立法的时代性。本文第六部分 “国外关于此的立法规定”将对此进行详述。
(一)直击败诉 SK一Ⅱ案中刘嘉玲是否使用过SK一Ⅱ，是否如她所说的 “使用28天后细纹全部消失”，这些是否应该进行审查，由谁来审查，我国的法律、法规没有具体的、可操作的规定。所以，关于 不实广告形象代言人的法律责任在我国目前法律中缺少明确规 定。这也就是导致南昌消费者吕萍最初没能将大明星刘嘉玲推上被告席的直接原因。
(二)法律空白 目前，我国广告法虽然规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”、“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”、“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。但是，广告法并未提及明星代言虚假广告的法律责任问题。 另外，按照目前我国的相关法律，虚假广告的责任主体主要包括广告主、广告经营者和广告发布者。名人明星或者普通的广告演员，没有划人三者中的任何一方，应为独立的责任主体。对于这个责任主体应承担的广告法律责任，目前还没有任何规定。
(三)相关政策 值得庆幸的是，在某些领域内我国已出台类似的应对政策。比如，2005年年底，国家广电总局出台了《中国广播电视播音员主持人职业道德准则》，其中规定，广播电视播音员、主持人不得将自己的名字、声音、形象用于任何带有商业目的的文章、图片及音像制品中。这意味着此后广播电视播音员、主持人将被禁止以自己的名字、声音和形象参与任何商业广告宣传。 2006年又出台了最新政策，严禁名人做医药广告。据了解，明星助阵医疗药品广告涉嫌虚假宣传已成为全国政协委员关注的焦点。日前，国家工商总局官员已严令禁止公众人物利用自己的形象代言证明广告。在医药领域，明星们随意“指点江山”的情况将难再出现。
(四)实践做法 其实，限制名人代言的做法在中央电视台及上海文广集团早已存在。已故艺术家赵丽蓉就是很好的践行者。她面对广告商上门，总是不为所动：“这产品是真是假?要是叫我瞪着眼睛说瞎话骗人，我绝不干。”演员夏雨也是其中之一，他说：“拍摄广告是一种纯商业行为，我必须对产品负责。除此之外，产品需要与自己的形象相符。”如果再多一些像他们这样责任心很强的明星，也就不会三番五次地出现SK一Ⅱ事件了。
六、国外关于此类问题的立法规定 据了解，目前我国现行的广告法还没有对名人广告做出详细的规定。而国外对明星做广告限制得比较严格，明星要为广告负法律责任。“他山之石，可以攻玉”，我们来看看国外是如何规范名人广告的。 (1)规定明星做广告的商品必须是该明星长期用过的，一旦发现该明星没有使用过该商品而去做广告，明星就要负法律责任。美国更是要求广告的形象代言人必须是此产品(服务)的直接受益者和使用者，一旦查出不实，就会受到法律的严惩。例如， 美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。 (2)视形象代言人广告为“证言广告”和“明示担保”，一旦广告不实，消费者可以据此担保索赔。这是欧美发达国家的通行做法。比如，法国电视主持人吉尔贝就因为一款戒指做虚假广告而镶铛入狱，罪名是夸大产品功效。 (3)对名人代言商业广告做出严格的限制规定。特别是国外的一些传媒机构也都有严格的相关规定。例如，英国政府在 《皇家约章》中规定BBc(英国广播公司)及旗下艺人不得做商业广告；美国也严厉打击名人代言虚假医院广告。 可见，国外名人对于代言广告往往是谨小慎微，不敢越雷池一步。对比之下，国内名人代言不实广告近乎泛滥成灾，一目了然。
七、广告代言人担责之法律完善 明星靠公众形象获得巨大的经济利益，对明星做广告提出更 加严格的限制是公众的需求。所以，就有了网络上提出的“给形 象代言人一个‘紧箍咒”’的呼声。笔者认为，可以在以下方面完 善立法： (1)增加责任主体。其一，应将形象代言人作为广告的“重 要参与人”，和广告主、广告经营者、广告发布者一并纳入广告法规、消费法规、质量法规的监管条款中，增加相应可操作的、具体的条款。其二，在“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”的法条中，应对“社会团体或者其他组织”的含义做扩张解释，从而将名人这一主体涵盖进去，以达到追究其法律责任的目的。 (2)在法律条款中明确代言人的责任：其一，名人明知广告的用语或内容虚假，仍然宣传该产品，给消费者造成误导的，在本质上是与产品制造商或经销商恶意串通，共同实施对消费者的欺惘，是故意违法，在民法上构成欺诈行为，是侵权行为的一种，理当重罚，代言人应当作为独立的民事主体承担侵权责任；情节严重构成犯罪的还要追究其刑事责任。其二，不知道广告虚假而做宣传，其恶劣的社会影响并没有减轻，受众面很大，也应该承担相应的连带责任。因为名人自己有思想，更有自己的分辨能力，应该对自己说出的话负责任。其三，如果名人所代言的产品或服务项目因质量侵权而被消费者投诉，身为代言者的明星，就得与生产厂商和广告发布商同样成为侵权被告，共同担负侵权责任。其四，对名人代言虚假广告还可予以相应行政处分和罚款，加强对名人广告的监督，杜绝虚假的名人广告。 (3)应增加代言人宣传商品真实性义务的规定。除了明确 规定广告主、广告经营者和广告发布者在这方面的义务和责任 外，还应增加作为代言人的名人应尽保证自己所宣传商品真实性 的义务的规定。比如，代言人虽不与制造商或经销商事前串通， 但在广告中的表述违背客观真实，表述不实或有“应当说明而不予说明”的消极不作为行为，就应当承担连带责任。法律应从尽 可能多的渠道来防止这种情况的发生。 (4)要提高虚假广告的罚款。目前广告法规定“1000元以上 1万元以下”的罚款，在市场经济日益发展的今天，这些罚额连明星出场费的零头都不够。只有顺应时代情势变化，出台相关的法律法规政策，加强对名人做广告的监督，加大处罚力度，才能有效杜绝名人做虚假广告。 (5)对明星代言商业广告设置较高门槛，提出排除性条款范围。比如，广告法规定，“广告中严禁有以名人名义或形象出现的情况，否则广告商和企业将被追究法律责任”则是个很好的开头。
八、结语 明星为高额报酬而为虚假广告代言，严重损害了消费者的利益。修改完善现行法律法规，明确广告主和广告代言人的责任，加强对违法虚假广告的处罚力度，提高违法成本，迫使代言人在违法获取高额利润和报酬的同时，不得不考虑无视责任的恶果--高于利润的罚款和名誉扫地的沉重代价，这不仅是广大公众的期待，更是时代发展的需求。
摘自：赵万一著《上大法学评论》
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